律師如何審查企業合同？

    當今社會是契約社會，企業與企業、企業與自然人、自然人與自然人發生經濟關系，都需要訂立契約即合同。對市場主體來說，隨著交易方式、內容的日益復雜，合同制作越來越成為其重要而又獨立的一項專門事務，需要律師參與其中。作者擔任多家企業的法律顧問，審查了大量商事合同，處理了多宗合同糾紛，深刻認識到專業、有效的合同審查在企業經營中的價值和作用。本文結合作者大量的合同審查實踐，談一談律師如何審查企業合同。

一、審查合同主體是否適格

    主體適格是合同成立并生效的前提，通俗來講適格的主體是指有權利簽訂合同并能承擔合同義務的主體。合同主體適格對合同具有重要意義，有的合同甚至通過審查合同簽訂主體的名稱就能確定合同主體是否具有相應資格。根據我國《民法總則》《合同法》的規定，合同的主體包括自然人、法人和其他組織。結合多年審查企業合同的經驗，作者認為在審查企業合同主體時應重 點關注合同主體資格的合法性和實施人員的資質兩個方面。

    一是審查合同主體資格的合法性。當合同主體是公司時，需要對其營業執照、經營范圍、風險信息（如訴訟、仲裁）、企業年報、年檢等資料進行審查，尤其是通過企業年報、風險信息可以查詢到公司的注冊資本實繳金額、涉訴情況等，從而判斷企業的資信狀況、履約能力。特殊情況下需要審核企業的資質等級證書，如在環保產品買賣合同中，產品的生產方應具有相應的環保資質。當合同主體為合伙企業、個體工商戶或自然人時，則需要對其工商登記信息、身份證信息、涉訴情況、行業口碑等進行全 方位的檢索和分析。

    二是審查合同實施人員資質合規性。合同的簽訂主體與合同的具體實施人員往往不一致，合同具體實施人員主要是指企業負責人、高管和專業技術人員，他們才是合同順利推進的實施者。合同實施人員的素質、資質直接影響合同履行的質量，因此對其資質進行審查也是合同主體審查的一部分。法律對某些行業的執業或從業資格有強制性規定，如建設工程施工領域的項目經理須具有建造師證、項目經理證等；從事財會的人員一般需要具有相應的初級、中級、注冊會計師證等；從事機械制造行業的技術人員一般要有機械工程師證等。

二、審查合同條款是否合法

    律師審查合同主要的是審查其合法性，這是能體現律師的專業水準以及發揮其作用之處。合法合規是合同成立并生效的前提，審查合同的合法性主要看其是否符合法律法規的規定，如有違反法律法規的規定特別是效力性強制性規定的情形，律師要依據法律法規向企業提出修改意見，以規避合同無效風險。審查合同的合法性主要是審查合同名稱、內容、交易相對方處分權、是否需審批前置等。

   首先是審查合同名稱的合法性。根據我國《合同法》分則的規定，合同類型主要有買賣合同、供用電、水、氣、熱力合同、贈與合同、借款合同、租賃合同、融資租賃合同、承攬合同、建設工程合同、運輸合同、技術合同、保管合同、倉儲合同、委托合同、行紀合同、居間合同及其項下的子合同，另外還有《合同法》第 一百二十四條規定的無名合同。簽訂的合同名稱須符合法律的規定，因為每一種合同對應了其所屬的法律關系，如果出現“張冠李戴”情形則不利于合同的履行、解釋和爭議的處理。比較常見的有把承攬合同寫成來料加工合同；名為租賃合同實為借貸合同；名為房地產合作開發協議，實為土地租賃協議等。律師在審查合同時首先看到并審查的就是合同名稱，如果名稱本身表述不規范或者與合同內容不相符，則應改成與合同內容相符的正確名稱。這樣一是有助于合同各方對合同的理解，二是一旦發生合同糾紛，可以直接根據合同名稱明確法律關系、選擇案由、確定法律依據，避免當事人和法院（或仲裁機構）在解決實質糾紛前還需對合同性質進行認定，產生不必要的資源浪費。

    其次是審查合同內容的合法性。合同內容的合法性直接關涉到合同的有效性，企業簽訂合同時應絕 對排除法律法規規定的無效情形，避免合同無效。合同無效的法律后果為合同自始無效，不僅達不到交易目的，而且因合同取得的財產，要予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償；有過錯的一方應當賠償對方因此受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。根據《合同法》第五十二條的規定，有下列情形之一的，合同無效：

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；

（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

（三）以合法形式掩蓋非法目的；

（四）損害社會公共利益；

（五）違反法律、行政法規的強制性規定。

    律師審查合同合法性應著重審查合同條款是否有上述無效的情形，同時還應注意效力待定、可撤銷或可變更合同的構成要件，并有針對性地提出解決方案，增強合同的合法性。

    再次是審查合同主體處分權的合法性。處分權是所有權四項權能中的核心，也是財產所有人重要的權利。無處分權人訂立的合同，如未經權利人追認則為無效合同。律師在審查合同尤其是買賣合同時，應重 點審查合同主體是否對合同標的物享有處分權，如查驗標的物是否出自合同主體、是否有合法來源、是否經所有權人授權處分、是否為表見代理等。比較常見的情形有簽訂合同的人沒有授權委托或者超出授權范圍簽訂合同或者私刻公章與對方簽訂合同以及質權人將質押物私自出賣、保管人將保管物私自出賣等。

    后是審查行政審批前置合同的合法性。我國《合同法》第三十二條規定，合同自雙方簽字或蓋章時成立。但是合同成立與合同生效是兩個不同的概念。有的合同將行政審批作為合同的特別生效要件，即在雙方簽字、蓋章后必須經過審批才能生效，未經審批不能生效，雙方簽字或蓋章僅僅構成合同成立。如外商投資企業股權轉讓合同、合營企業合同等需要審批才能生效。有經驗的律師在審查該類合同時會發現并提醒當事人在合同中約定具體由哪一方或者雙方辦理審批手續，以避免合同雖簽字或蓋章但未生效的情形。

三、審查雙方約定是否實用

    企業簽訂合同主要是為雙方之間的交易提供法律和道德上的保障和約束。律師在審查合同時需要根據不同合同的不同特點，設置具有針對性、操作性的合同條款，以提高合同的實際使用價值。一般的合同主要包括當事人的名稱或者姓名和住所、標的、數量、質量、價款或者報酬、履行期限、地點和方式、違約責任、解決爭議的方法等。根據合同法司法解釋二的規定，合同得以成立，低限度應當包含主體、標的和數量。但是每一份合同都有其特殊性，僅僅按照上述內容約定往往是不夠的，而需要根據合同內容的特點針對合同履行、責任歸屬、違約責任等進行特殊設置才能凸顯其實用性。

    一方面，律師需要審查合同條款的針對性。例如在勞動合同中專門針對公司高管或者核心人員設置競業限制條款、保密條款以及對應的違約責任；在貨物買賣合同中對賣方加設質保金、質保期等條款；廣告合同履行過程中可能出現錯發、漏發、少發以及廣告質量不合格等情況，針對這些可能的情形須設置違約條款；在融資租賃合同中約定到期后租賃方在支付一 定價款后可以擁有該租賃物等。增設或者變更的這些特殊條款可以大大提高合同的使用價值，更 好地約束合同各方行為，保障企業的合法、合理權益。

    另一個方面，律師需要審核爭議解決條款中的管轄問題。根據《民事訴訟法》及司法解釋的規定，合同或其他財產權益糾紛的當事人可以書面協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等與爭議有實際聯系地點的人民法院管轄，但不得違反級別管轄和專屬管轄的規定。需要特別強調的是如果合同約定采用仲裁方式解決糾紛則不受此限制，尤其在專屬管轄的建設工程合同糾紛等領域，合同主體可以靈活運用這一點。例如在買賣合同中雙方相距甚遠，約定合同爭議解決的管轄法院為己方所在地有管轄權的法院，將大大節約己方的訴訟成本；如果為發達地區的高科技企業，將管轄約定為其所在地法院，一旦發生糾紛，由于該地區法官處理這方面糾紛的經驗較為豐富，自然有利于準確把握和公正裁決該類糾紛。因此，企業在簽訂合同時應盡可能選擇己方所在地有管轄權的法院或者仲裁機構，如果選擇仲裁機構，需要寫明仲裁機構的全稱，否則可能出現約定無效。律師在審查合同時要建議當事人將爭議解決地選在己方而不是對方所在地。

四、審查權利義務是否明確

    合同中的權利義務不明確，會嚴重影響交易安全以及交易結果的可預見性，這類問題主要體現在條款的內容不明確、外延不恰當以及條款之間的搭配不當，關鍵用詞模擬兩可等。在這種情況下，律師對企業合同進行審查的過程就是對其權利義務進行明確化的過程。

（一）權利義務不明確的原因
  

    權利義務不明確與思維習慣、知識體系有關，也與重視細心程度、約定采用的方式不得法等有關。首先是基本權利義務未約定而產生的不明確。例如，“如一方違約，將承擔由此給另一方造成的所有損失”，這句話看似有用實則沒有任何可操作性，因為就算沒有寫進合同，守約方也可以追究違約方的責任。又如在承攬合同中約定：“每逾期一天交貨，承攬方需承擔總加工費的0.5%的違約金；定做方逾期支付加工費的，每逾期一天需承擔所欠款項0.5%的違約金。”這看似沒有問題，對雙方也公平，但是對交貨時間和付款時間并沒有約定，造成事實上的逾期難以認定。因此，律師在審查該類合同時都要提醒合同主體將該條明確化。其次是文字表述或約定不當而產生的不明確。作者曾經代理一宗買賣合同糾紛案件，該案中買賣雙方前后簽訂了兩份合同，兩份合同大部分內容一致，但是，關于延遲交貨違約金數額，一份合同約定為該批貨物總價款的萬分之一/日，另一份合同約定為該批貨物總價款的萬分之五/日，在法庭上，關于延遲交貨違約金的數額，自然產生爭議。后是對權利義務的約定過于簡單，不能涵蓋大部分甚至所有的可能性，從而導致處置條款對于一些可能發生的行為沒有進行約定，由此引發權利義務不明確。如在貨物買賣合同中，只約定了由乙方（賣家）負責運輸，但沒有約定裝卸貨由哪方負責，一旦在裝卸貨過程中發生貨損，賠償責任由哪方承擔將成為爭議的焦點。

（二）明確權利義務的方法
   

    首先，要明確違約責任的內容。明確違約責任的范圍，包括在合同中窮盡可能違約的具體情形以及構成具體損失的計算事項，如應將違約方可能造成損失的內容包括實際損失、可得利益、維權費用（包括律師費、公證費、訴訟費、差旅費等）等寫進合同，將來發生糾紛才能依照約定承擔責任。其次，要明確違約金的計算方式，具體是按損失的百分比來計算還是按日計算或者其他方式，必須予以明確。例如在民間借貸合同中要明確利率多少。后，要增加必要的合同附件。合同附件主要是質量、標準、保證、資質證書、說明等。這些內容因為太多、太具體一般不便于在合同中直接表述，需要以附件的形式予以體現。在簽訂合同時如有附件，建議將附件清單明確寫入合同正文，這樣在簽訂合同時相當于將附件一并簽訂，且好在簽訂合同時就將附件附在合同正文后面并加蓋公章或者簽字予以確認。實踐中，一些合同中只約定了某某事項見附件卻沒有附件，遇到這種情況，律師一 定要提示當事人，并將完整的附件附在合同正文后面。此外，考慮到正文與附件的內容可能產生沖突，還要約定沖突產生時的解釋方法，這樣的附件才算完整。

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