為遏阻虛&假訴訟罪的日漸頻發(fā)、高發(fā)，“兩高”以出臺司法解釋、發(fā)布指導案例等方式，為虛&假訴訟罪的治理進一步明確規(guī)范依據，統(tǒng)一裁判尺度。然法有限而情無窮，虛&假訴訟罪的認定仍然聚訟紛紜。
筆者以為，虛&假訴訟罪認定難、取證難的關鍵，在于虛&假訴訟罪不法本質的規(guī)范教義發(fā)掘，而發(fā)掘的指引則在于刑法第三百零七條之一與其致力于保障的前置法的規(guī)范關系的準確理解。

1、虛&假訴訟罪的罪質發(fā)掘與類型劃分
在中國特色的社會主義法律體系中，刑法作為所有部門法的后盾與保障，其所保護的法益的內涵與實質，即作為犯罪客體內容的權利義務關系及其實質，并非由刑法獨立規(guī)定，而是由刑法分則條文致力于保障的前置法予以確立調整和法體系的初次保護。

例如，重婚罪所侵犯的婚姻家庭關系的內涵，包括夫妻間的權利和義務內容，乃是由婚姻法而不是刑法調整確立。
因而犯罪的不法實質或罪質，其實取決于前置法尤其是前置法之調整性規(guī)范的規(guī)定，形式上符合刑法分則條文的字面含義規(guī)定，實際上并未侵犯該刑法分則條文保障的前置法所確立保護的法律關系的行為，因其前置法不法性的欠缺，沒有成為刑法上的犯罪行為的可能。在這個意義上，行為之前置法不法性的具備，是行為之刑事違法性產生的必要條件。
質言之，犯罪必然首先違法，但違法并不必然構成犯罪，行為之前置法不法性的具備，并非行為之刑事違法性產生的充分條件，更不是行為之刑事違法性產生的充要條件。

相反，前置法上的違法行為，只有通過刑法的兩次定量篩選，才能進入刑法規(guī)制的視野：

一是犯罪行為的定型，即刑事立法從前置法歸責的不法行為類型中選取法益侵害嚴重的行為類型，結合主客觀相統(tǒng)一的刑事歸責原則，確立為犯罪行為類型，從而形成罪狀;

二是刑事追訴標準的確立，即刑事司法依據刑法典但書的規(guī)定，確立犯罪行為的可罰性門檻。
其中，刑法的初次次定量即罪狀的確立由刑事立法承擔，刑法的第二次定量即罪量的確立由刑事司法完成，從而使刑事法的兩次定量，有機實現(xiàn)了傳統(tǒng)意義上的“刑事立法定性與刑事司法定量的統(tǒng)一”。
正是基于此，筆者將包括民事犯和行政犯在內的所有刑事犯罪的認定機制，經多年努力發(fā)掘并在司法實踐中反復檢驗、不斷完善而提煉為“前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一”。

這樣，前置法決定犯罪的罪質，刑事法決定犯罪的罪狀和罪量，不僅是對刑法在中國特色社會主義法律體系中的保障法地位的堅守，確保了刑法謙抑性的實現(xiàn)，而且是對憲法價值指引下的法益保護原則和比例原則的踐行，從而捍衛(wèi)了中國特色社會主義法治建設中的法秩序統(tǒng)一。
由此決定，虛&假訴訟罪法益侵害實質的把握，在于科學把握其刑法分則條文保障的前置法及其所調整的法律關系的內容及其實質。

從虛&假訴訟罪的刑事立法規(guī)定，尤其是刑法第三百零七條之一的具體規(guī)定可知，刑法第三百零七條之一所致力于保障的前置法和法益，乃是民事訴訟法及其調整保護的民事訴訟秩序的重要組成——民事訴權制度，即當事人因民事權益糾紛而依法享有的提請法院審理和執(zhí)行的權利，包括原告的起訴權、被告的反訴權、當事人的再審訴權、第三人的撤銷訴權和當事人的執(zhí)行申請權。
因而訴權享有和行使的關鍵，在于民事權益糾紛的真實發(fā)生，即民事訴訟標的的客觀合法存在。只要當事人享有訴權，即可依法行使從而引發(fā)民事審判程序或民事執(zhí)行程序的啟動。

正如《世界人權宣言》第8條規(guī)定：“當憲法或者法律賦予的基本權利遭受侵犯時，人們有權向有管轄權的法院請求有效的救濟。”

而訴權的主張和行使，當然必依法進行。違法行使訴權，既包括行為人本有訴權，但不當行使而違法，例如，為勝訴而假造證據或者妨害他人作證，或者捏造部分事實，夸大自己的民事權利或者縮小自己的民事義務，從而不當主張自己的實體權益，等等;也包括行為人本無訴權，但濫用訴權而違法，例如，完全憑空捏造事實，以不真實的民事訴訟標的提起民事訴訟等。

前者系訴權的不當行使，后者系訴權的虛&假行使。不當行使訴權既是趨利避害的人性使然，又是法院依照職權應當查明的案件事實真相，故雖然違反民事訴訟法而可對行為人采取民事強制措施，但卻并非對訴權無中生有的濫用和對司法資源的浪費，因而并不存在成立虛&假訴訟罪的可能。

只有虛&假行使訴權，進而啟動根本不應啟動的民事訴訟程序，才是對訴權制度的嚴重侵犯，才是具有虛&假訴訟罪的法益侵害實質，不僅應被依法采取民事訴訟強制措施，而且應予刑事制裁的虛&假訴訟行為。
據此，無論民事訴訟理論上的狹義虛&假訴訟，即民事訴訟法一百一十二條規(guī)定的雙方串通型虛&假訴訟，還是民事訴訟理論上的廣義虛&假訴訟，即民事訴訟法一百一十一條規(guī)定的單方惡意型虛&假訴訟，都是既在形式上符合刑法第三百零七條之一規(guī)定的虛&假訴訟的文義，又在實質上具有侵害民事訴訟法調整保護的訴權制度之法益侵害性的行為，因而都是刑法第三百零七條之一規(guī)制的虛&假訴訟類型。

由于狹義或者廣義的虛&假訴訟只是民事訴訟學理上的稱謂，并非民事訴訟法的規(guī)范用語，因而刑法中的虛&假訴訟，在外延上寬于民事訴訟理論上的狹義虛&假訴訟，并非刑法中的虛&假訴訟不以前置法的規(guī)范調整為前提的證成，相反，實乃“前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一”的刑法教義發(fā)掘的必然結論。

至于不為民事訴訟法規(guī)制的訴訟欺詐，以及雖為民事訴訟法規(guī)制，但僅系訴權行使不當?shù)拿懊V訟、捏造部分事實提起的民事訴訟等，雖系違法訴訟，但卻并非民事訴訟法上的廣義虛&假訴訟，亦不存在構成虛&假訴訟罪的可能，如符合其他罪的犯罪構成，則以其他犯罪論處。