認罪認罰案件，律師能做無罪辯護么？

      最近關于認罪認罰的思考和分享比較多，基本上每次和法律共同體同仁交流時，都會被問到這個問題。我生性懶散，那就干脆整理一下統一回復了吧。

      關于這個問題，我認為有必要把它拆分成幾個小的問題來逐一分析回答。

01、認罪認罰案件降低證明標準么？

        所有關于認罪認罰的討論都無法繞開這個基礎性的話題，持“降低”一派觀點者認為：在當前我國依然口供中心主義的情況下，嫌疑人認罪認罰后，就意味著司法機關搞定了口供，降低了證明難度，所以也必然降低證明標準。

      然而，我認為：真的是沒有降低。

      首先，口供作為法定證據，從古至今乃至到未來都是無可替代的存在；

      其次，口供在刑事證明體系中所能證明的對象和所起到的串聯，填充以及指引等功能，也是一直都存在的；

       第三，在我國的印證規制之下，確實存在無口供則基本上絕大部分案件都無法定案的情形，如多年前東北某市一基層檢察院推行的“主訴檢察官辦案零口供”制度，運行不久即銷聲匿跡，但是這種證明規則的運行也不是今天才開始的，那為何現在反而要說是降低了證明標準了呢？

       我一直有一個觀點，說出來不怕得罪各位：如果你認為“口供中心主義”的做法不對，那么如果走向另一個極端的“口供虛無主義”是否也是欠妥的呢？

        其實，從法條層面來看同樣不降低。《認罪認罰從寬制度案件指導意見》中明確指出“對犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰，但證據不足，不能認定其有罪的，依法作出撤銷案件、不起訴決定或者宣告無罪。”對于這句話，我們如果把它的前半截撇開不看，那就是“證據不足，不能認定其有罪的，依法作出撤銷案件、不起訴決定或者宣告無罪”，這句話就是再正確不過了。可見，不管嫌疑人是否認罪認罰，其實都不影響依法不起訴或者判無罪的條件。

        不過呢，實話實說，我還有一個觀點：如果認罪認罰制度真的一直堅持證明標準不降低的話，會嚴重影響司法機關主動選擇適用的動力。

02、什么樣的案子，司法機關才會啟動認罪認罰？

        持“降低”觀點者的另一個理由，就是“原本嫌疑人不認的，司法機關卻以認罪認罰對其進行要挾或者誘惑使其認罪，從而降低證明標準”。在這一點上，我作為體制內從業者，根據自身經歷，有不同的看法。

       主要還是看案件的具體情況，主要分為以下幾種：

      在過往實踐中，絕大部分的案件嫌疑人都是本身就存在“坦白”或“自首”情節的，所以這類案件本身就具備認罪認罰的適用基礎，在實踐中，無論是對于嫌疑人還是案件承辦人來說，都是啟動認罪認罰從寬制度的主干力量。

      而針對那些嫌疑人不認罪的案件，則要分情形來看，就我自己的經歷來看：拿到案件以后，如果拋開口供依然足以認定的，那么我會對嫌疑人進行一 定的勸說或者說服工作，勸其認罪認罰；如果發現除開口供，其他證據達不到起訴標準的，那么如果貿然啟動認罪認罰，即使最終嫌疑人認罪，則案件的根基也是建立于口供之上的，是不太穩固的，所以對于這類案件一 定是慎重考慮是否啟動。

         還有兩類案件不可忽視：

        一是在承辦人閱卷后發現會加重公安移送的罪名或者事實的，比如公安機關以非法持有毒品移送起訴，但經審查后認為應改為運輸毒品的。

       二是認罪認罰情節無論有無都不會起到實質作用的案件，典型的如基層院受理的50克以上的販賣運輸制造毒品案，這類案件，無論嫌疑人狡辯也好，認罪也好，如果沒有自首立功等法定減輕情節，則最終量刑都是一口價15年。對于上述兩類案件，除非嫌疑人主動提出，實務中基本都不會考慮啟動認罪認罰。

      綜上，可以看出：對于那種“無論何種案件，都要費盡心機讓嫌疑人搞認罪認罰”的觀點確實有點惡意揣測，說句大白話：那些本來就不認罪或者客觀證據比較復雜的案件，要搞個認罪認罰得浪費承辦人多少精力啊，在案多人少的實踐現狀之下，您覺得有可能么？

03、辯護人“獨立辯護”如何理解？

       業內人士，特別是律師朋友普遍認為：辯護人具備獨立辯護權的。所以，無論嫌疑人是什么態度，辯護人都可以獨立發表意見，不受嫌疑人意志所左右。

       在實務中，這種“獨立”定義確實值得商榷，少文老師也指出：這里的獨立應當理解為不受當事人以外的其他外部力量干預，獨立發表意見，而非獨立于當事人。

        其理論基礎和邏輯就是：從制度設置上看，我國的刑事訴訟制度應當屬于職權主義，簡單的說就是根據職權設置，法官居中裁斷，而檢察官也負有客觀公正義務，必須全 面收集被告人有罪無罪或者罪重罪輕的證據，在法庭上控辯審三方作為查明案件事實的力量，而被告人只是作為一個證據來源，是完全被排斥在案件實質審查過程之外，在此理論基礎上，辯護人的確是可以獨立于當事人的。

        然而在實踐中，由于長期以來的重打擊思維、鐵案思維以及目標考核等等因素的綜合作用，導致在法庭上我們的公訴檢察官，變成了一個比真正當事人還具有控訴思維的“升級版當事人”，而法官也時常變為“第二公訴人”，也就是說原本設置上的職權主義審判模式，在實踐中往往異化為當事人主義，在這種情況下，如果辯護人再依據職權主義去強調“獨立于當事人”，則必將陷當事人于更加孤立的境地。

       所以，實踐中應當是辯護人與當事人在方向上一致，具體的路徑則可以由辯護人根據自己的經驗技能來提出意見，供當事人選擇，而不能一方認罪認罰，而另一方高呼無罪。舉個例子，就好比打車一樣，去機場還是碼頭肯定是乘客說了算，作為專業人士的司機，只能是根據自己的經驗提出去機場有幾條路線，哪一條容易堵車，哪一條收費高等等，然后由乘客本人來決定怎么走。

04、  認罪認罰四個字應該分幾個層次來理解？

       周末跟幾位律師朋友談起這個話題，他們的第 一反應都是“兩層嘛，一是認罪，二是認罰”。

        我認為，認罪認罰四個字應該分四層意思來理解：

       第 一層，就是認事實，也就是等同于過去的刑法六十七條第三款的“坦白”。

       第二層，就是認罪名，即法律評價，例如嫌疑人的持刀捅刺導致一人死亡，承辦檢察官提出定故意殺人，而嫌疑人認為自己只是過失致人死亡，那這個就不算認罪名，而我們都知道，司法解釋中明確：嫌疑人認可犯罪事實，但是對罪名或者性質的辯解，不影響坦白的認定。由此可見，認罪認罰其實在過去的坦白基礎上，對嫌疑人的認可內容提出更高要求。

      第三層，是愿意承擔刑事責任愿意接受處罰，這個好理解，”認罰“二字的基本含義。

       第四層，是愿意接受這樣的處罰，即接受具體的刑罰，其實這個才是檢察機關量刑建議的核心內容，不然的話，嫌疑人表示“我愿意接受處罰”，承辦人說“好，那我建議死刑”咋辦？

      所以，在對認罪認罰的四層理解基礎上，我們發現，其實認罪認罰制度從某種意義上，是對法定從輕情節（主要是坦白或自首）的進一步細化，在過去只要認了事實，就可以認定坦白，認定了坦白就可以直接享受到量刑規則中對于刑法六十七條的最高優惠，但是現在認可事實，僅僅只是完成了認罪認罰的第 一層次，完全無法享受過去本可享有的最高量刑優惠。

05、認罪認罰從寬制度之下，辯護活動的前置化趨勢

      在認罪認罰從寬制度全 面鋪開的當下，配合高檢院量刑建議精 準化的業務要求，結合《認罪認罰從寬案件的指導意見》等相關文件的規定，對于認罪認罰案件的實質審理活動，其實已經從法院階段前移至審查起訴階段，那么在審查起訴階段，委托辯護人在認罪認罰程序中，已經選擇配合嫌疑人與檢察機關進行了溝通交涉，完成了量刑協商，簽署了具結書后，到了已經相對虛化的庭審階段，卻又提出無罪辯護的意見，既是對司法資源的浪費，也是對法律共同體之間信賴原則的破壞，最終會損害到當事人利益。

      所以，如果辯護律師確實認為案件實質無罪或者證據不足，那就應當在與嫌疑人協商一致的基礎上，在審查起訴階段將該意見向案件承辦人充分表達，在不能達成共識的情況下，那就不要進入認罪認罰程序。

      所以，結合上面五個子問題的粗淺分析，我認為：

       1、案件如果啟動了認罪認罰程序，那么基本上確定案件本身核心事實應該不存在什么問題，同時嫌疑人本身就存在坦白或者自首的情節，那么對于這樣的案件，如果委托辯護人是此前一直就代理本案的，同時也是簽訂具結書的見證者，那么真心不建議又去做無罪辯護；如果委托辯護人并非是簽署具結書的見證者，那么在確認證據確實不足，并盡量與法院或者檢察機關溝通變更起訴內容或者量刑建議未果的情況下，重新審查案件或者做實質無罪辯護。

       2、在我們的刑事審判實務中，并非真正意義上的職權主義模式，而是在職權主義外衣下的當事人主義模式，辯護人應當與當事人站在同一戰壕，共同完成理論意義上的“當事人”角色，而非片面強調自己的“獨立辯護地位”而將自己與當事人完全剝離。

       3、在認罪認罰制度對法定從輕或者減輕情節的細分之下，如果辯護人無視當事人的認罪認罰情節，則將導致當事人無法全部享受到量刑優惠，從而實質損害到當事人利益。